“新证券法”涉及相关主体法律责任释析

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文 方强

北京市当代律师事务所  律师

 

 

本文通过对《证券法》修改前后部分内容的对比解读,帮助读者对“新证券法”进一步学习理解并指导实际业务。除去本文涉及的条文释析,“新证券法”修改还有诸多细节,真正关心资本市场的人或参与者都应该认真学习新证券法,本次新证券法的监管理念发生重要转变,预示着实践中将会产生诸多违法的案例。对于故意违法者自无须体谅,但若因无知而违法,就难免冤枉了。

 

  • 新证券法作了哪些重点修订?

 

新证券法经2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议第二次修订,自2020年3月1日起施行,施行之际又引发了资本市场参与主体的广泛传播及评论。

新证券法从过去的12章增加为14章,增设了信息披露投资者保护两个专章,删改条款涉及约150条,条款总数从过去的240条缩减至226条。新证券法对诸多制度进行了改革完善,包括:全面推行证券发行注册制度、显著提高证券违法违规成本、完善投资者保护制度、进一步强化信息披露要求、完善证券交易制度、落实“放管服”要求取消相关行政许可、压实中介机构市场“看门人”法律职责、建立健全多层次资本市场体系、强化监管执法和风险防控、扩大证券法的适用范围等等。详见证监会3月6日发文“新《证券法》全文及修订要点”。

 

  • 如何理解本次新证券法修订的理念?

 

翻阅证券法修订的历史,可以了解,证券法自1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过后,第一次修订是在2005年10月27日,时隔14年又进行了再次修订,所以可以说意义重大,影响深远。

本次证券法的修订,可以视作我国为了顺应资本市场市场化发展的需要,面对国际化接轨等方面的要求,根据实践经验,所作的一次深度改良。本次修订最大的变化是监管理念的转变,证券市场监管模式由以往重事前审批、轻事中事后监管的模式,将切换为事前依法注册(分步实施)、重事中事后监管,放宽、鼓励企业进入资本市场的同时,扩大相关责任主体范围,加重其违法成本,以期建立更加健康的市场化及法制化资本市场。

 

  • 相关资本市场参与主体法律责任的评述

 

新证券法删改条款约150条,总共226条,纷繁复杂,鉴于监管理念及模式的转变监管力度的预期加大,特就相关资本市场参与主体,在新证券法实施背景下的法律责任规定变化作简要评述,以期对各主体从事相关行为时有所参考,依法依规开展活动。

 

  • 欺诈发行新增回购责任

 

原证券法

新证券法

第二十六条  国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定,发现不符合法定条件或者法定程序,尚未发行证券的,应当予以撤销,停止发行。已经发行尚未上市的,撤销发行核准决定,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人;保荐人应当与发行人承担连带责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人承担连带责任

第二十四条  国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的证券发行注册的决定,发现不符合法定条件或者法定程序,尚未发行证券的,应当予以撤销,停止发行。已经发行尚未上市的,撤销发行注册决定,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人;发行人的控股股东、实际控制人以及保荐人,应当与发行人承担连带责任,但是能够证明自己没有过错的除外

  股票的发行人在招股说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,已经发行并上市的,国务院证券监督管理机构可以责令发行人回购证券,或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券

 

关于欺诈发行,新证券法的修订主要有两点,第一,将举证责任转为由控股股东、实际控制人承担,由其自证没有过错;第二,如果欺诈发行并上市的,证监会可以责令发行人回购证券,或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券。

 

  • 扩大内幕信息知情人范围

 

原证券法

新证券法

第七十四条  证券交易内幕信息的知情人包括:

(一)发行人的董事、监事、高级管理人员;

(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;

(三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;

(四)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员; (五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;

(六)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人。

第五十一条  证券交易内幕信息的知情人包括:

  (一)发行人及其董事、监事、高级管理人员;

  (二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;

  (三)发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员;

  (四)由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员;

  (五)上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员;

  (六)因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;

  (七)因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员;

  (八)因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员;

  (九)国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。

 

新证券法极大扩展了内幕信息知情人的范围,为查处相关违法行为并予以处罚奠定了基础,同时对刑法一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪更进一步夯实了定罪基础。新证券法扩大内幕信息知情人范围的同时,也对内幕信息的范围进行了扩增,详见第五十二条、八十、八十一条,此暂不赘述。关于内幕交易方面内容的修改大大提升了对资本市场违法违规的惩处力度。

以下总结实践中常出现的内幕信息有关违法行为大概率涉及的主体及事件,供相关主体在从事具实际业务时予以参考和注意:

主体:上市公司控股股东、实际控制人、董监高、员工及其关系方,重组标的公司股东、知情员工及其关系方,中介机构人员及其关系方,专业机构投资者,政府官员,银行从业人员,知名企业高管,校友、亲友、老师,超级牛散等。

事件:并购重组,再融资,重大投资行为,财务报告重要信息,股权激励及员工持股计划,市值管理,利润分配等。

 

  • 新增了“对利用未公开信息交易”的规定

 

新增第五十四条 “禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动。

利用未公开信息进行交易给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”

如上所述,对利用未公开信息交易的相关主体,同时根据刑法一百八十条,构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

 

  • 对操纵市场相关规定进一步完善

 

原证券法

新证券法

第七十七条  禁止任何人以下列手段操纵证券市场:

(一)单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量

(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量

(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量

(四)以其他手段操纵证券市场

操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。

第五十五条 禁止任何人以下列手段操纵证券市场,影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量

  (一)单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖;

  (二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易;

  (三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易;

  (四)不以成交为目的,频繁或者大量申报并撤销申报;

  (五)利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者进行证券交易;

  (六)对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议,并进行反向证券交易;

  (七)利用在其他相关市场的活动操纵证券市场;

  (八)操纵证券市场的其他手段。

  操纵证券市场行为给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

 

新证券法进一步明确了诸多操纵证券市场的具体行为,有一条特别提示一下法律风险,“对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议,并进行反向证券交易”,实践中,有投资机构、媒体公号、微博大V等进行市场评价,最后一般会列举一支或几至股票,尽管都会提示“不作为投资建议”,但应注意本条表述为“评价、预测或者投资建议”,所以,一旦又进行了反向证券交易,触及法律(尤其刑法)的红线就不远了。

 

  • 新增个人主体——“代人炒股”的法律风险

 

原证券法

新证券法

第八十条  禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或者他人的证券账户。

 

第二百零八条  违反本法规定,法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三万元的,处以三万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上十万元以下的罚款。 证券公司为前款规定的违法行为提供自己或者他人的证券交易账户的,除依照前款的规定处罚外,还应当撤销直接负责的主管人员和其他直接责任人员的任职资格或者证券从业资格。

第五十八条 任何单位个人不得违反规定,出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。

 

第一百九十五条 违反本法第五十八条的规定,出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的,责令改正,给予警告,可以处五十万元以下的罚款

 

本条的修订属于完善证券交易制度方面的内容,针对实践中存在的“代人炒股”、“代客理财”、“合作炒股”等行为进一步作出了规范,明确了对个人主体的违法惩处。

所以,实践中应注意,个人出借或借用他人证券账户炒股(配资)行为而产生合同纠纷并诉诸法院时,很可能法院会先将违法信息提供给证监会,或许纠纷未决之前,罚款先到。

 

  • 增加了对相关主体减持的规定,立法更加科学

 

原证券法

新证券法

第三十八条  依法发行的股票、公司债券及其他证券,法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内不得买卖

第三十六条 依法发行的证券,《中华人民共和国公司法》和其他法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内不得转让

  上市公司持有百分之五以上股份的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员,以及其他持有发行人首次公开发行前发行的股份或者上市公司向特定对象发行的股份的股东,转让其持有的本公司股份的,不得违反法律、行政法规和国务院证券监督管理机构关于持有期限、卖出时间、卖出数量、卖出方式、信息披露等规定,并应当遵守证券交易所的业务规则

 

明确了相关减持主体以及应遵守的规范依据,包括《中华人民共和国公司法》和其他法律、证券交易所的业务规则。目前与减持相关的进一步规范还有《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》以及证监会的再融资政策等具体规定,需要的朋友可进一步参阅。

 

  • 进一步规范传播媒介的责任——对中小型私募基金公众号的警钟

 

新证券法第五十六条第三款规定“各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观,禁止误导。传播媒介及其从事证券市场信息报道的工作人员不得从事与其工作职责发生利益冲突的证券买卖。” 第一百九十三条第三款进步一规定了惩罚措施:“传播媒介及其从事证券市场信息报道的工作人员违反本法第五十六条第三款的规定,从事与其工作职责发生利益冲突的证券买卖的,没收违法所得,并处以买卖证券等值以下的罚款。”这里注意,从事证券买卖又同时通过媒介传播证券市场信息,有可能会遭受“没收违法所得,并处以买卖证券等值以下的罚款”。

一般来说,一些私募投资基金、公司,习惯发布一些对市场的分析,以提升自身知名度。对于大公司来说,或许问题不大,人员职责一般不会发生冲突。但对于一些小公司,可能存在人员职能混同的情况,容易违反上述规定。法律之所以这么规定,其目的无非是在媒体与证券交易人员(操盘手或投资经理)之间建立一道防火墙,避免进一步出现操纵市场的行为。

 

  • 广泛增强各违法行为的惩处力度

 

诟病于此前证券法的处罚力度较轻,新证券法在欺诈发行、信息披露、中介机构未勤勉尽责以及操纵市场、内幕交易、利用未公开信息进行证券交易、减持行为等方面都做了进一步处罚规定,大力提升了违法惩处的力度。

如对于证券欺诈发行,“第一百八十一条 发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,尚未发行证券的,处以二百万元以上二千万元以下的罚款;已经发行证券的,处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以一百万元以上一千万元以下的罚款。”

囿于篇幅,其他方面的处罚暂不赘述,感兴趣的朋友可进一步参阅新证券法“法律责任”专章。

 

  • 总结

 

新证券法修改还有诸多细节,真正关心资本市场的人或从业者都应该认真学习新证券法,新证券法的监管理念正发生转变,预示着实践中将会产生诸多违法的案例。对于故意违法者自无须体谅,但若因无知而违法,就难免冤枉了。

 

 

 

 

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