施工合同承包人工期延误索赔问题研究(一)

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文 魏威

北京市当代律师事务所律师

擅长民商事诉讼纠纷

 

建设工程施工过程中,实际工期超出合同工期或者超出发、承包双方补充约定的工期,属于工期延误。因发包人或其他非承包人原因造成工期延误,可能会给承包人增加施工成本,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,可以向发包人进行索赔。承包人提出有效索赔,应符合三个条件:一是出现工期延误的事实;二是造成延误事实的原因符合承包人顺延工期的事由;三是承包人按照约定程序提出索赔。本文就司法实践中工期延误的事实认定问题作一阐述。

确定是否存在工期延误事实,主要是确定两个时间点和一个时间段:“两个时间点”指实际开工时间和实际竣工日期;“一个时间段”指发、承包双方约定的工程建设工期,约定的工期既包括施工合同中约定的工期,也包括施工合同签订后,发、承包双方另行约定对工期的变更。

 

一、开工时间存在争议的情形

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下称建工司法解释二)的规定,确定开工时间分四种情形:

一是承包人实际进场施工时间和开工通知载明的时间都能确定的,若实际进场施工时间早于开工通知载明的时间,以实际进场时间确定开工时间;若实际进场时间晚于开工通知时间的,要审查开工通知载明的时间是否具备开工条件,若发出开工通知符合合同约定,已具备开工条件,以开工通知载明的时间确定开工时间,若开工通知发出时不具备开工条件,则以具备开工条件和承包人进场施工时间较早者确定开工时间;

二是发包人和监理人未发出过开工通知,承包人实际进场施工时间也不能确定,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期;

三是仅能查明实际进场施工时间的,以实际进场时间确定开工时间;

四是仅能查明开工通知时间的,应以开工通知时间和具备开工条件较晚者确定开工时间。

 

二、竣工日期存在争议的情形

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定,确定竣工日期分三种情形:

一是工程已竣工验收,以工程竣工验收合格之日作为竣工日期;

二是承包人提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交报告之日为竣工日期;

三是工程未竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有工程之日为竣工日期。

 

三、约定工期存在争议的情形

鉴于我国建筑市场中发包人处于优势地位的实际情况,实践中较难处理的情形是施工合同约定的工期较短,导致发、承包双方对约定工期是否合理产生争议承包人要求按照合理工期对约定工期进行顺延。

首先,发包人任意压缩合理工期是一种行政违法行为。依据《建设工程质量管理条例》第十条之规定,建设工程发包单位,不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。该条例还规定了发包人任意压缩合理工期的,可被要求责令改正,并处20万元以上50万元以下罚款的行政责任。

其次,是否压缩合理工期并不一定以定额工期作为参照标准。定额工期虽对于施工工期的制定具有普遍指导意义,但不同施工企业存在施工技术、管理水平和施工经验的差异,优秀的施工企业能够在同样条件下缩短施工工期,使得实际工期短于定额工期,这也是施工企业在建筑市场竞争力的表现,因此不能简单认为约定工期短于定额工期即属于任意压缩合理工期的情况。

各地行政管理部分曾经也出台过一些关于压缩合理工期标准的规定,例如北京市住房和城乡建设委员会2010年5月8日印发的《关于贯彻执行2009年<北京市建设工程工期定额>和2009年<北京市房屋修缮工期定额>有关问题的通知》(京建发[2010]255号)第3条规定,招标文件中压缩的工期天数不得超过定额工期的30%,超过视为发包人任意压缩合理工期,依照《建设工程质量管理条例》处理。但北京市住房和城乡建设委员会2019年2月3日印发的《关于执行2018年<北京市建设工程工期定额>和2018年<北京市房屋修缮工程工期定额>的通知》中删除了关于发包人任意压缩合理工期标准的规定,反映了建设行政管理部门逐渐尊重发、承包双方意思自治以及尊重施工企业间业务能力差异的倾向。需要特别注意的是,即便按照北京住建委2009年通知的规定,存在发包人压缩合理工期的情形也只是承担行政违法责任,该通知并未规定压缩合理工期应承担的民事责任。

再次,合同工期短于合理工期也不能当然认定合同工期无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反行政法规的强制性规定可导致合同无效。合同法司法解释一第十四条规定,合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。从司法实践看,法院对是否构成“任意压缩合理工期”持谨慎态度,《建设工程质量管理条例》第十条也不被认定为效力性强制性规定,仅合同约定工期短于合理工期,也不属于违反合同法第五十二条导致合同工期条款无效的情形。

如最高院(2018)最高法民再163号案中,金胤公司经议标将一小区建设工程与中建三局签订施工合同,合同约定工期不超过580日历天。因工期延误,金胤公司要求中建三局赔偿延误工期违约金。诉讼中,中建三局申请对工程定额工期和合理工期进行司法鉴定,经鉴定工程定额工期为1390天,合理工期为1182天。中建三局认为,施工合同580日历天的工期条款因违反行政法规“不得任意压缩合理工期”的强制性规定而无效。最高院再审认为,定额工期通常依据施工规范、典型工程设计、施工企业的平均水平等多方面因素制订,虽具有合理性,但在实际技术专长、管理水平和施工经验存在差异的情况下,并不能完全准确反映不同施工企业在不同工程项目的合理工期。另一方面,本案中,中建三局作为大型专业施工企业,基于对自身施工能力及市场等因素的综合考量,经与金胤公司平等协商,在《建设工程施工合同》中约定580日历天的工期条款,系对自身权利的处分,亦为其真实意思表示,在无其他相反证据证明的情况下,不能当然推定金胤公司迫使其压缩合理工期。

本案经司法鉴定,已经明确合同工期短于合理工期的前提下,最高院仍然认为合同约定工期是当事人对自身民事权利的处分,应当充分尊重合同约定,没有采纳承包人以合理工期作为认定工期的主张。

浙江高院(2016)浙民终940号案例中,玉环国投公司在本公司厂房建设招标文件中明确了工期为360天,昆仑公司承诺工期352天中标并签订施工合同后,又主张施工合同约定的工期少于合理工期,应属无效。浙江高院认为,建设工程系系统性工程,工期长短不仅取决于工程规模,同时与建筑企业自身的资金、施工能力、管理能力密切相关,不能简单地以工程规模来核定合理工期。本案国投公司发布的招标文件中确定的工期为360天,昆仑公司作为具有特级资质的建筑企业,在对相关的人力、物力的进行测算后,提交投标函并作出352天的工期承诺系其真实意思表示。其现推翻其在投标函中的承诺,显然违背诚信原则,对此不予采纳。

本案一审和二审法官均未审查招标文件中的工期是否合理,主要以昆仑公司做出工期承诺并以此中标的情形,认定承诺工期系昆仑公司真实意思表示,无论工期是否合理,昆仑公司均不得违背诚信原则推翻承诺。

实践中还有一种情况是招标单位在中标合同中约定了合理工期,但中标合同签订后,又和施工方签订工期远短于中标合同的另一份合同,这种情况如何处理?依据《中华人民共和国招标投标法》的规定,招标人和中标人在签订中标合同后,不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。依据建工司法解释二的规定,招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。从以上规定可以得出结论,工期属于招标投标法规定的招标合同实质性内容,发、承包双方在中标合同外另行签订缩短工期的协议,工期条款无效,双方仍应以中标合同约定工期为准。

复次,在合同约定工期不明的情况下,可通过司法鉴定确定合理工期作为认定工期的依据。江苏高院(2017)苏民终2204号案例中,希尔佳公司和镇江二建在施工合同中仅约定了首期11栋楼开工时间和工期,未明确约定总工期,经镇江二建申请,法院委托鉴定机构依据定额和工程情况对合理工期进行计算,并采纳了鉴定机构的意见。

在合同明确约定工期的情况下,法院一般不会支持当事人进行合理工期鉴定的申请。如(2017)鲁民终904号案例中,一审法院认为,双方签订的《建设工程施工合同》是双方自愿达成的协议,包括施工工期;施工合同约定的竣工日期为2011年11月25日,郓城公司认可涉案工程竣工的时间为2012年5月1日,郓城公司并没有在合同约定的工期内完成工程。因此,法院对郓城公司合理工期鉴定的申请不予准许。

 

综上,在发、承包双方明确约定工期的情形下,承包人主张以合理工期作为认定工期的依据,必须证明约定的工期属于发包人任意压缩合理工期的情形,从司法实践看,承包人证明压缩合理工期十分困难,法院基于合同自治,也很难同意承包人要求进行合理工期鉴定的申请。即便承包人能够证明约定工期远短于合理工期,法院仍然难以认定约定工期条款无效。但是在合同没有明确约定工期的情况下,承包人可申请鉴定,鉴定机构一般会依据定额工期和施工的具体情况确定合理工期作为工期认定的标准。

约定的工期或经鉴定的合理工期确定后,即可通过实际开工日与实际竣工日期间与前述确定的工期进行比较,从而确定是否存在工期延误的事实。

 

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